Cum/Cum und Wertpapierleihe – Schlaglicht aktuelle Durchsuchungen

Cum/Cum-Gestaltungen sind aus strafrechtlicher Perspektive kein „kleiner Bruder“ von Cum/Ex, sondern eher die große, ältere Schwester. Anders als bei Cum/Ex geht es nicht um die Mehrfachanrechnung einmal erhobener Kapitalertragsteuer, sondern um die Frage, wem Dividenden und Aktien steuerlich zuzurechnen sind und ob die Struktur steuerlich als Missbrauch i.S.d. § 42 AO zu qualifizieren ist. Die jüngere BFH‑Rechtsprechung (Az. I R 3/21 v. 13.11.24 und Az. I R 40/17 v. 29.09.21) hat den rechtlichen Rahmen für wirtschaftliches Eigentum und Gestaltungsmissbrauch geschärft.

Cum/Cum-Geschäfte beschreiben Aktientransaktionen rund um den Hauptversammlungstag, bei denen ein ausländischer Anleger seine Aktien kurz vor dem Dividendenstichtag an einen inländischen Anleger (etwa eine Bank) überträgt und sie nach der Dividendenausschüttung wieder zurückerhält. Ziel ist, dass der inländische Anleger als (steuerlich maßgeblicher) Anteilseigner die Dividende bezieht und die einbehaltene Kapitalertragsteuer anrechnen oder erstatten lassen kann, was dem ausländischen Anleger verwehrt wäre. Genau deshalb prüfen Finanzverwaltung und Ermittlungsbehörden heute, ob solche Modelle zulässige Steuergestaltungen oder missbräuchliche Cum/Cum-Strukturen waren. Entsprechendes gilt für korrespondierende Wertpapierleihgeschäfte.

Die strafrechtlichen Ermittlungsbehörden haben bei Cum/Ex-Ermittlungen der letzten Jahre auch Cum/Cum-Transaktionen in die Ermittlungen einbezogen. Dies betrifft Gestaltungen, in denen aus Sicht der Ermittler das wirtschaftliche Eigentum vom Steuerausländer gerade nicht auf einen deutschen Erwerber übergegangen ist und die erfolgte Kapitalertragsteuererstattung den Verdacht einer Steuerhinterziehung gem. § 370 AO begründet.

Die pressebekannten Durchsuchungsmaßnahmen bei der Deutschen Bank im Zusammenhang mit Cum/Cum-Geschäften der Postbank der Jahre 2008 bis 2010 zeigen exemplarisch die Verfolgungsaktivität der Staatsanwaltschaften. Typisch sind großflächige Durchsuchungen auch bei den Beschuldigten zu Hause und das Beschlagnahmen historischer Dokumentation.

Steuerrechtliches Spannungsfeld: § 39 AO und § 42 AO

Für die Bewertung des Eigentums nach § 39 AO ist entscheidend, wem die wesentlichen mit Aktien verbundenen Rechte objektiv zustehen und wer Kurschancen/-risiken trägt. Für den Missbrauchstatbestand des § 42 AO kommt es im Cum/Cum-Kontext vor allem darauf an, ob tragfähige außersteuerliche Gründe für die Sicherungsgestellung bestehen. Ist ein Geschäftsmodell nur durch steuerliche Effekte sinnvoll, kann dies ein gewichtiges Indiz für eine unangemessene Gestaltung sein; gleichwohl bleibt Missbrauch ein eng auszulegender Ausnahmefall.

Trotzdem: Cum/Cum-Geschäfte waren grundsätzlich nicht strafbar

Aus Sicht der Verteidigung können sich Verantwortliche und Beschuldigte in nahezu allen Cum/Cum-Konstellationen auf die Rechtsauffassung stützen, die das wirtschaftliche Eigentum beim Sicherungsnehmer sah und § 42 AO restriktiv verstand. Die Verteidigung muss aber sorgfältig herausarbeiten, welche Tatsachen gegenüber dem Finanzamt offengelegt wurden. Der Grat zwischen unvollständiger oder unrichtiger strafbarer Erklärung (§ 370 AO) und steuerrechtlich zulässiger Gestaltung ist schmal.

Die Schizophrenie strafgerichtlicher Bewertung lässt sich hingegen sehr klar an zwei gegenläufigen Entscheidungen in der gleichen Sache ablesen: Das LG Wiesbaden hat eine entsprechende Anklage der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt zu Cum/Cum-verwandten Wertpapierleihgeschäften nicht zur Hauptverhandlung zugelassen (Beschl. 12.02.24 Az. 6 KLs – 1141 Js 23920/12). Auf Beschwerde der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt hat das OLG Frankfurt (Beschl. 10.12.24 Az. 3 Ws 231/24) hingegen die Anklage zur strafrechtlichen Hauptverhandlung zugelassen und eine überwiegende Verurteilungswahrscheinlichkeit bejaht. Dies ist noch keine Entscheidung in der Sache, der anstehenden Hauptverhandlung ist aber eine besondere Aufmerksamkeit gewiss.

Aufsichtsrechtlicher Druck: Die BaFin‑Abfrage

Hinzu kommt der aufsichtsrechtliche Druck, wie die diesjährige BaFin‑Abfrage zu Belastungen aus Cum/Cum- und Cum/Ex-Gestaltungen verdeutlicht: 54 Kreditinstitute, 18 Versicherer und drei Wertpapierhäuser meldeten Cum/Cum-Belastungen von insgesamt 4,82 Mrd. Euro. Die BaFin prüft neben Governance und Steuerrisikomanagement auch die Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern und Schlüsselpersonen und kann bei Zweifeln Aufsichtsmaßnahmen ergreifen. Zwar betont die BaFin, dass die strafrechtliche Einordnung allein der Rechtsprechung obliegt, faktisch erzeugen solche Abfragen aber Legitimationsdruck, stoßen interne Untersuchungen an und erzwingen Rückstellungsvorsorge.

Ausblick: Spannungsfeld Steuerstreit und BFH‑Dogmatik bis zum Endgegner strafrichterlicher Bewertung

Die Entscheidung des OLG Frankfurt zeigt die Gefahr, dass Cum/Cum-Transaktionen der Vergangenheit und/oder entsprechende Wertpapierleihgeschäfte in der strafrechtlichen Hauptverhandlung landen können. Das OLG bejaht einen hinreichenden Verdacht der Steuerhinterziehung, obwohl die BFH‑Rechtsprechung zu Cum/Cum zu einer differenzierten Bewertung zwingt.

Die Perspektive der Finanzverwaltung zeigt sich in Betriebsprüfungen klar profiskalisch. Dies zwingt die involvierten Institute aber früh zu Steuerzahlungen, auch ohne abschließende Klärung im Steuerstreitverfahren.

Strafrechtlich betrachtet zeigen die bisherigen Cum/Ex-Strafverfahren Verurteilungsautomatismen, welche in Cum/Cum-Strafverfahren zwar eher unwahrscheinlich sind, deren Gefahr aber je nach Sachverhaltsausgestaltung besteht. Und die vom OLG Frankfurt zugelassene Anklage beschreibt teilweise historische Sachverhaltselemente, welche in die Kategorie „bad cases make bad law“ fallen könnten.

Für die Verteidigung von Instituten und Verantwortlichen bedeutet dies, den historischen Sachverhalt frühzeitig zusammenzutragen und zu sichern, um auf dieser Basis das steuerrechtliche und damit auch das strafrechtliche Risiko einschätzen zu können. Je höher das steuerrechtliche Risiko, umso größer auch die strafrechtliche Verfolgungsgefahr.

Dieser Beitrag wurde zuerst vom Betriebs-Berater veröffentlicht. Den Beitrag finden Sie hier: Die Schizophrenie strafgerichtlicher Bewertung von Cum/Cum-Geschäften – BB-IN-HOUSE