Rechtsnachfolge und Ausfallhaftung im Verbandssanktionengesetz

Der Entwurf des Verbandssanktionengesetz (VerSanG-E) enthält Regeln zur Rechtnachfolge (§ 6 VerSanG) sowie zur Ausfallhaftung (§ 7 VerSanG). Was diese Regelungen mit der „Wurstlücke“ im Kartellrecht zu tun haben und wie der Gesetzgeber ähnliche Schlupflöchern im Unternehmensstrafrecht vermeiden möchte, lesen Sie in diesem Beitrag.

Das Problem der „Wurstlücke“

In der Vergangenheit haben Unternehmen es immer wieder geschafft, sich durch Umstrukturierungen und Vermögensverschiebungen einer kartellrechtlichen Bußgeldverantwortlichkeit zu entziehen. Dabei wurde das Vermögen der Gesellschaft, deren Leitungsperson den Gesetzesverstoß begangen hatte, auf eine andere Konzerngesellschaft oder einen Dritten übertragen. Als Bußgeldadressat blieb dann, wenn überhaupt, nur eine wertlose Hülle zurück. Die Bußgeldverhängung bzw. die Vollstreckung ging ins Leere, da der das Vermögen aufnehmende Rechtsträger nicht haftbar gemacht werden konnte.

Bekannt wurde dieses Phänomen unter der Bezeichnung „Wurstlücke“, da mehrere Verfahrensbeteiligte im Wurstkartell die damalige Haftungslücke im Gesetz nutzten. So konnte beispielsweise die Tönnies-Gruppe durch die Auflösung ihrer beiden Tochterunternehmen Böklunder Plumrose und Könecke Fleischwarenfabrik Bußgeldern in Höhe von 128 Millionen Euro entgehen.

Der Gesetzgeber reagierte und führte im Rahmen der 9. GWB-Novelle mit § 81 Abs. 3 a-e GWB eine Reihe von Vorschriften ein, mit denen die „Wurstlücke“ geschlossen wurde. Konkret wurde eine Haftung der Muttergesellschaft (Abs. 3a), des Gesamtrechtsnachfolgers (Abs. 3b) und des wirtschaftlichen Nachfolgers (Abs. 3c) eingeführt.

Soweit bekannt gab es seitdem keine erfolgreichen Versuche mehr, eine Haftung durch Vermögensverschiebung zu vermeiden. Wenngleich die Neuregelungen in der Literatur auf viel Kritik gestoßen sind, kann die Schließung der „Wurstlücke“ als gesetzgeberischer Erfolg bewertet werden. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass sie jetzt als Blaupause für das kommende Unternehmensstrafrecht dient.

Der Entwurf des Verbandssanktionengesetz enthält hierzu zwei zentrale Normen:

Haftung des Rechtnachfolgers nach § 6 VerSanG-E

§ 6 VerSanG-E sieht die Möglichkeit vor, im Falle einer Gesamtrechtsnachfolge (oder partiellen Gesamtrechtsnachfolge durch Aufspaltung gem. § 123 Abs. 1 UmwG) eine Verbandssanktion gegen den (oder die) Rechtsnachfolger zu verhängen. § 6 VerSanG-E entspricht damit inhaltlich § 30 Abs. 2a Satz 1 OWiG bzw. § 81 Abs. 3b Satz 1 GWB.

Es handelt sich um eine „Kann-Vorschrift“. Abweichend von dem grundsätzlich geltendem Legalitätsprinzip wird die Verhängung einer Sanktion gegen Rechtsnachfolger in das Ermessen der Verfolgungsbehörde gestellt.

Bei der Bemessung gelten die §§ 9, 15 VerSanG-E. Die Geldsanktion soll – so die Gesetzesbegründung – die Höhe der gegenüber der gegenüber dem Rechtsvorgänger angemessenen Geldsanktion nicht übersteigen. Die Vorschrift des § 6 VerSan-E selbst enthält zur Bemessung jedoch keine Regelung.

Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme vom 18.09.2020 die Aufnahme folgenden Satzes in § 6 VerSan-E vorgeschlagen:

„Die Verbandssanktion darf in diesen Fällen den Wert des übernommenen Vermögens sowie die Höhe der gegenüber dem Rechtsvorgänger angemessenen Verbandssanktion nicht übersteigen.“

Die Bundesregierung hat diesen Vorschlag abgelehnt. Dem Gericht  solle bei der Verhängung der Verbandssanktion gegen den oder die Rechtsnachfolger auch hinsichtlich der Höhe der Verbandssanktion ein Ermessensspielraum zur Verfügung gestellt werden, um auszuschließen, dass Vermögensübertragungen eine Umgehung der Sanktionierung ermöglichen.

Nach § 30 VerSanG tritt der Rechtsnachfolger in die Lage des Verfahrens ein, in der sich der Verband zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Rechtsnachfolge befunden hat. Dies entspricht der Regelung des § 30 Abs. 2a Satz 3 OWiG.

 Ausfallhaftung nach § 7 VerSanG-E

§ 7 VerSanG-E ist § 81a GWB nachgebildet und soll sanktionsvermeidende Vermögensverschiebungen und Umstrukturierungen entgegenwirken. Rechtsgrund für die Ausfallhaftung ist nicht die Verbandstat selbst, sondern ein nach der Tat nachgelagertes Ereignis: Dies kann insbesondere eine nach Einleitung des Verfahrens veranlasste Vermögensverschiebung sein, wenn diese dazu führt, dass die Verbandsgeldsanktion nicht verhängt oder (vollständig) vollstreckt werden kann.

Wie im Kartellbußgeldrecht trifft dann den aufnehmenden Rechtsträger zwar kein sanktionsrechtlicher Vorwurf, sondern es handelt sich um ein „rein haftungsrechtliches Einstehenmüssen“. Dieses greift nur subsidiär ein, wenn der an sich zu sanktionierende Verband insolvent wird, erlischt oder bei ihm eine Vermögensverschiebung vorgenommen wird.

Zwingend Voraussetzung einer Haftung nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 VerSanG-E ist das Vorliegen einer sogenannten „wirtschaftlichen Einheit“ zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Verfahrenseinleitung und das zu haftende Unternehmen „bestimmenden Einfluss“ auf das Unternehmen, dem die Handlung der Leitungsperson zugerechnet wird, ausgeübt hat. Die Begriffe „wirtschaftlichen Einheit“ und „bestimmender Einfluss“ sind aus dem Kartellrecht übernommen, sodass die Gesetzesbegründung des VerSanG-E auf die dort entwickelten Grundsätze verweist. Wie im Kartellrecht führt die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit dazu, dass diese Einheit als Gesamtheit die sanktionsrechtliche Verantwortung trägt:

„Die bußgeldrechtliche Verantwortung wird […] der wirtschaftlichen Einheit in ihrer Gesamtheit zugewiesen, auch wenn nur ein Teil dieser Einheit mit eigener Rechtspersönlichkeit nach außen gehandelt hat. Die gesamtschuldnerische Haftung derjenigen Rechtsträger, die das Unternehmen zur Zeit der Begehung der Ordnungswidrigkeit bilden oder es als deren Gesamtrechtsnachfolger oder neuer Betreiber fortsetzen, stellt somit keine Haftung für ein „fremdes Verschulden“ dar, sondern folgt vielmehr aus ihrer Eigenschaft als Bestandteil bzw. Repräsentanten der materiell verantwortlichen Gesamtheit Unternehmen (wirtschaftliche Einheit).“ 

Bundestagsdrucksache 18/10207, S. 87 f.

Das VerSanG-E begründet damit nach kartellrechtlichem Vorbild eine Haftung der lenkenden Konzernmuttergesellschaft. So wird vermieden, dass nach Einleitung eines Verfahrens der Tochtergesellschaft, aus der heraus die Verbandstat begangen wurde, das Vermögen entzogen wird und diese liquidiert wird, um dadurch die Sanktion ins Leere laufen zu lassen.

Zudem eröffnet § 7 Abs. 1 Nr. 2 VerSanG-E die Möglichkeit, ein Unternehmen zu sanktionieren, das „wesentliche Wirtschaftsgüter des betroffenen Verbandes übernommen und dessen Tätigkeit im Wesentlichen fortgesetzt hat (Einzelrechtsnachfolge)“. Dies erfasst vor allem Asset Deals, also Übertragungen von wesentlichen Wirtschaftsgütern durch sachenrechtliche Verfügung. In diesen Fällen bleibt die gesellschaftsrechtliche Hülle zwar bestehen, aber der Gesamtbetriebs oder werthaltige Teile davon gehen durch das sachenrechtliche Geschäft über.

Damit kann auch eine Einzelrechtsnachfolge zu wirtschaftlich gleichen Ergebnissen wie die Gesamtrechtsnachfolge führen, so dass der Gesetzesentwurf auch insoweit eine Ausfallhaftung vorsieht. Erforderlich dafür ist neben der Übernahme der „wesentlichen Wirtschaftsgüter“ des betroffenen Verbandes zudem die Fortsetzung  seiner Tätigkeit. In der ähnlich gelagerten kartellrechtlichen Vorschrift des § 81 Abs. 3c GWB ist von „wirtschaftlicher Kontinuität“ die Rede, ein Begriff der Ausfluss des unionsrechtlichen Unternehmensbegriffs ist (Bundestagsdrucksache 18/10207, S. 92). Das geplante Unternehmensstrafrecht in Deutschland wird damit auch insoweit stark durch die Rechtspraxis des deutschen und europäischen Kartellrechts geprägt.

Bewertung

Mit Inkrafttreten des neuen Unternehmensstrafrechts wird sich auch das M&A-Geschäft und die Due Diligence verändern. Nach Bekanntgabe der Einleitung von Sanktionsverfahren müssen sowohl Verkäufer als auch Käufer bei geplanten Transaktionen vorsichtig agieren. Gleiches gilt für konzerninterne Umstrukturierungen. Entsprechende Prozesse können schnell auf Verfolgungsbehörden den Eindruck gezielter Haftungsvermeidung machen. Im Zweifel sollten entsprechende Maßnahmen, wenn sie nach Einleitung von Sanktionsverfahren vorgenommen werden sollen, sorgfältig auf haftungsrechtliche Folge geprüft und unter Umständen vorab mit der Verfolgungsbehörde abgestimmt werden.

Derweil erscheint es zur Schaffung eines effektiven Unternehmensstrafrechts unumgänglich, dass dieses Regeln zur Sanktionierung von rechtlichen und wirtschaftlichen Nachfolgern enthält. Sonst wird es zum Papiertiger und derjenige, der Haftungslücken nicht ausnutzt, ist der Dumme. Vor diesem Hintergrund ist es naheliegend und zu begrüßen, dass der Gesetzgeber auf die Erfahrungen im Kartellbußgeldrecht setzt und an die entsprechenden Regeln des GWB und deren Begründung anknüpft.

Allerdings können konsequenterweise auch die im kartellrechtlichen Zusammenhang geäußerten Kritikpunkte auf das VerSanG übertragen werden. Die dortigen Gesetzesregelungen wurden vielfach als eklatanter Systembruch gesehen, vor allem in Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG, den Grundsatz „in dubio pro reo“, den Schuldgrundsatz und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (zum Ganzen siehe etwa Vollmer, WuW 2019, 365).

Gerade das Argument fehlender Bestimmtheit gilt auch für das VerSanG. So stellt der Gesetzeswortlaut des § 7 Abs. 1 VerSanG auf eine Verfahrenssituation ab, in der das gegen den primären Sanktionsadressat keine „angemessene Verbandsgeldsanktion“ verhängt oder vollstreckt werden kann. Eine Konkretisierung, was als „angemessen“ zu erachten ist, erfolgt im Gesetzesentwurf nicht, auch nicht in der Begründung. Ein ähnliche Unsicherheit ergibt sich aus der Formulierung in § 7 Abs. 1 Nr. 2 VerSanG-E, wonach der aufnehmende Rechtsträger die Tätigkeit des Verbands „im Wesentlichen fortgesetzt haben“ muss. Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe wie „angemessen“ oder „wesentlich“ führt zu einer fehlenden Vorhersehbarkeit sanktionsbewährten Verhaltens. Dies ist inakzeptabel.